Arrêt Cedeao sur l’affaire Khalifa Sall – Ismaila Madior Fall: « Il ne faut pas faire dire à l’arrêt ce qu’il ne dit pas… »

Le ministre de la Justice garde des sceaux est revenu sur la polémique qui entour le dernier arrêt rendu par la Cour de Justice de la Cedeao, statuant sur la détention de Khalifa Sall qu’elle juge « arbitraire. « Lu et entendu sous un angle politique« , d’après le journal « Le Soleil », le canard se demande, sur le plan purement juridique, « que dit-il ? » A cette question, ils ont tenté d’y apporter des éclaircissements en interrogeant le Pr Ismaila Madior Fall qui a abordé plusieurs questions.

« C’est une décision pour laquelle il ne faut pas se méprendre sur le sens et la portée. Il ne faut pas faire dire à l’arrêt ce qu’il ne dit pas. D’autant plus que la jurisprudence de la Cour n’a pas vocation à se substituer aux autorités nationales compétentes, car elle est consciente du caractère subsidiaire du mécanisme communautaire de protection des droits de l’homme. Il faut donc évoquer tout ce que dit l’arrêt, mais rien que ce qu’il dit et seulement ce qu’il dit, en ayant à l’esprit que le droit communautaire est, au-delà des prises de position politiques, subtil et flexible. Il nécessite du recul, de la hauteur et le sens de la nuance pour en décrypter la quintessence« , précise le Pr.

Revenant sur l’arrêt, Ismail Maior Fall rappelle que « les avocats de Khalifa Sall et autres avaient globalement formulé deux types demandes à l’endroit de la Cour : d’une part, des questions de procédure consistant à faire constater par la Cour la violation d’un certain nombre de droits (détention arbitraire, assistance d’un avocat dès l’interpellation, procès équitable) ; d’autre part, faire dire à la Cour qu’elle répare le préjudice subi, ordonne d’autres mesures dont l’arrêt des poursuites et la libération de Khalifa Sall et autres. »

Sur ce, il considère que, concernant le premier aspect, la Cour s’est prononcée sur des questions de procédure et demande à l’Etat de verser une indemnisation de trente cinq millions de francs Cfa aux requérants. A cet effet, il dit attendre de lire l’intégralité de la décision pour comprendre la motivation réelle et la démarche de la Cour sur ces questions de procédure.

Sur le second aspect, le constitutionnaliste estime que « la Cour les a déboutés en refusant d’ordonner la fin des poursuites et la libération des prévenus. La Cour les a déboutés parce qu’elle a évité le piège que les avocats lui tendaient en voulant la faire intervenir dans le fond pour annuler le jugement du Tribunal de grande instance hors classe de Dakar. Ce qui ferait d’elle une Cour suprême fédérale. Ce qu’elle n’est pas. En droit communautaire, il est devenu une sorte de ‘ponts aux ânes’ que le juge communautaire ne peut pas annuler un acte de droit national. Dans l’affaire du 1er décembre 2015, M.M. Kakali contre Niger, la Cour dit qu’elle ‘n’est pas une juridiction de réformation des décisions des juridictions nationales’« .

Au demeurant, poursuit le ministre de la justice « sur cette question, une précision de taille doit être faite : retenons que la finalité de la réparation de la violation n’est pas punitive ou répressive« . Il s’explique: « C’est la Cour qui l’a précisé dans sa jurisprudence (Musa Sadykhan versus Gambie, N°ECW/CCJ/JUD/08/10 du 16 décembre 2010, point 43). Selon elle, la réparation est accordée afin de permettre «la satisfaction équitable» et rien d’autre. La Cour est consciente qu’elle n’est pas juge pénal. Elle a souligné que les mesures ordonnées n’ont pas vocation à sanctionner l’Etat responsable, mais de permettre à une réparation «juste et équitable» : Bayi and 14 others versus Nigeria, N°ECW/CCJ/APP/10/06 du 28 janvier 2009, point 45.

Par ailleurs, dans la rigueur scientifique, il va sans dire que l’approche de la Cour dans l’octroi des indemnités est discutable pour au moins deux raisons : premièrement, la Cour n’a pas de texte précis qui lui permet de formuler des réparations. Le fondement est d’origine jurisprudentielle contrairement à la Cour inter-américaine des droits de l’homme où c’est le texte de la Convention qui prévoit la réparation (article 63, alinéa 1) ; deuxièmement, la Cour gagnerait à revoir les modalités de base de la condamnation pécuniaire qu’elle octroie même si elle s’inspire de la pratique jurisprudentielle internationale. L’approche au cas par cas est intéressante, mais, la Cour doit dire les critères de base du montant qu’elle fixe« .